Un entrepreneur peut il faire de la sous location ?

Par Céline ZOCCHETTO, avocat à la cour

Toute TPE ou PME exploitant un « fonds » dans un local est titulaire d’un bail commercial.

Le bail commercial étant, par essence dérogatoire du bail de droit commun, pose un certain nombre d’interdictions, notamment, en matière de sous-location.

Il est fréquent qu’un entrepreneur, parce qu’il n’occupe pas l’intégralité des locaux qu’il loue, pour des raisons généralement économiques, mette les espaces vacants à la disposition d’un commerçant ou artisan en contrepartie du versement d’un loyer.

Dans le droit commun du bail, la sous-location est en principe autorisée, mais le bailleur peut la conditionner, la réglementer voire l’interdire par une clause du bail. Le principe est toutefois renversé en matière de bail commercial.

Sauf stipulations contraires au bail ou accord du bailleur, toute sous-location, totale ou partielle, est interdite.

L’interdiction étant le principe et l’assentiment du bailleur l’exception, il convient d’examiner les conditions de validité de la sous-location régulière et d’envisager les sanctions en cas de non-respect.

Ces conditions sont au nombre de deux : l’autorisation du bailleur, que celle-ci résulte d’une clause du bail ou d’un accord exprès, et l’appel du bailleur à concourir à l’acte de sous-location notifié par acte extrajudiciaire ou par RAR (formalité trop souvent méconnue et dont l’omission est pourtant particulièrement lourde de conséquences).

Autant de raisons qui justifient que l’autorisation du bailleur, le cas échéant, doit être expresse : elle peut résulter d’une clause du bail, d’un courrier ou avenant.

Certains juges admettent qu’à défaut d’accord exprès préalable, celui-ci peut résulter de la renonciation du bailleur à se prévaloir de l’irrégularité ou d’agissements univoques (ex : proposition de renouvellement du bail alors qu’il a eu connaissance de la sous-location effectuée sans son consentement exprès).

En revanche, la simple connaissance par le bailleur n’équivaut aucunement à un accord de celui-ci à la sous-location.

Une seconde formalité, souvent ignorée par les entrepreneurs, impose que le bailleur soit appelé à concourir à l’acte de sous-location.

Cette formalité, qui ne se confond pas avec l’autorisation (l’autorisation de sous-louer ne dispense en effet pas le locataire d’appeler le propriétaire à concourir à l’acte) obéit à une finalité qui est de permettre au bailleur de connaitre les conditions dans lesquelles la sous-location intervient (notamment le montant du sous-loyer).

Cette seconde condition s’impose également lors des éventuels renouvellements de la sous-location.

Il ne s’agit pas d’une disposition d’ordre public de sorte que le bailleur peut y renoncer expressément au profit d’une simple remise de l’acte de sous-location.

L’autorisation de la sous-location dans le bail ne vaut pas renonciation du bailleur au bénéfice de la formalité du concours à l’acte. La renonciation ne résultera que d’actions positives caractérisant une volonté univoque de renoncer à l’appel à concourir (ex: demande de réajustement du loyer principal fondé sur le principe de la sous-location).

En cas de sous-location irrégulière et si les conditions de validité de la sous-location sont prévues au bail, le sous-locataire est déchu de son droit au renouvellement. Quant au locataire principal, son bail peut être remis en cause.

Le bailleur peut, toutefois, choisir de ne pas poursuivre immédiatement la résiliation du bail et d’attendre le terme de celui-ci pour délivrer congé comportant refus de renouvellement.

L’irrégularité de la sous-location tenant au non-respect de l’autorisation expresse du bailleur peut, en revanche, être couverte si le locataire principal met fin à la sous-location dans le mois suivant une mise en demeure. Quant à l’infraction résultant du défaut d’appel du bailleur à concourir à l’acte de sous-location, elle est insusceptible d’être régularisée.

Le sous-locataire qui perd la jouissance des locaux sous-loués peut solliciter du locataire principal une indemnisation de son préjudice.

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